Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

Обеспечение гарантийных обязательств с 1 июля 2019

Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

Статья актуальна на 12 августа 2019

Разберемся, обязаны ли заказчики требовать обеспечивать эти обязательства в каждой закупке. Можно ли получить для этого отдельную банковскую гарантию. Примет ли заказчик обеспечение гарантийных обязательств после того, как контракт заключен.

иллюстратор — Маргарита Федосеева 

Изменения в 44-ФЗ, которые касаются гарантийных обязательств

  1. В ч. 4 статьи 33 появилось понятие «гарантийные обязательства» (далее — ГО). Оно включает в себя:
    • гарантию качества,
    • требования к сроку гарантии,
    • объем предоставления гарантий качества,
    • требования к гарантийному обслуживанию товара.

    В статье сказано, что гарантийные обязательства заказчик устанавливает при необходимости.

     Что значит, при необходимости? Наши эксперты считают так: если у объекта закупки (например, музыкальных инструментов или огнетушителя) устанавливается гарантийный срок эксплуатации, то заказчик требует от победителя обеспечить гарантию качества этих товаров на весь сроки эксплуатации.

  2. В новой редакции  п. 1 ч. 13 статьи 34 появилось условие: если заказчик установил в закупке гарантийные обязательства, то он включает в проект контракта порядок и сроки предоставления этих обязательств. 

  3.  Ч. 1 ст. 45 дополнили правилом, что с 1 июля 2019 банковскую гарантию можно предоставлять не только на обеспечение заявок и исполнение контрактов, но и на гарантийные обязательства.
  4.  В статье 94 появилась новая ч. 7.1. Если заказчик установил требование об обеспечении ГО, то документ о приемке товара, работ, услуг подпишут, только если исполнитель предоставил обеспечение ГО. 
  5.  В ч. 1 ст. 96 в новой редакции говорится, что если заказчик требует обеспечить гарантийные обязательства, то эту информацию необходимо включить в извещение, документацию, проект контракта в закупке, приглашение участвовать в закрытой закупке. 

В итоге выстраивается такая цепочка: 

  1. Если не указано другое (как например, в закупках машин и оборудования), то заказчик устанавливает гарантийные обязательства при необходимости. То есть не в 100% случаев, а решает в зависимости от объекта закупки, нужны они или нет. 
  2. Если установил, то обязан требовать их обеспечения и прописывает порядок его предоставления в документах закупки. 
  3. Если нужно обеспечить, то не подпишет акты-приемки, если нет обеспечения гарантийный обязательств. 

Какими способами обеспечивать гарантийные обязательства

Победитель закупки сам выбирает, каким способом обеспечить основные и гарантийные обязательства: 

  • предоставить банковскую гарантию,
  • внести деньги на счет заказчика. 

Можно ли предоставить отдельно банковскую гарантию на основные обязательства и отдельно на гарантийные? Примут ли такую гарантию?

Да, можно оформлять две банковские гарантии, причем исходя из формулировок закона это можно сделать в разное время:

  • на исполнение контракта — перед подписанием контракта, 
  • на исполнение ГО — перед подписанием акта приемки. 

При желании, основные и гарантийные обязательства можно обеспечить одной банковской гарантией. Но вероятны сценарии, когда поставщику выгоднее предоставлять обеспечение разными способами, например: 

  • Для “заморозки” на короткое время переводить заказчику деньги (исполнение контракта), а на долгий срок (гарантийные обязательства) брать банковскую гарантию.
  • Если процент обеспечения контракта большой (например, если в закупке есть аванс), то брать на него гарантию, а если процент обеспечения ГО низкий, то переводить деньги. 

Напомним, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения обязательств минимум на один месяц, в том числе если сроки контракта сдвинулись по независящим от сторон причин. Об этом сказано в ч. 3 ст. 96 44-ФЗ. Конкретный срок заказчик установит в извещении и документации к закупке.

Также победитель вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств или предоставить заказчику новое обеспечение взамен старого (ч. 7 ст. 96 44-ФЗ). 

Когда вернут обеспечение гарантийных обязательств?

В 44-ФЗ прямого ответа нет, но предполагаем, что заказчики будут руководствоваться теми же правилами, что и при возврате обеспечения контракта:

  • в течение 30 дней с даты окончания обязательств. 
  • в течение 15 дней, если закупка проходила среди СМП. 

В любом случае порядок и сроки возврата должны быть прописаны в документах закупки. Посмотрим, как заказчики будут действовать на практике.

Например, уже в некоторых закупках встречаются такие формулировки: “Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения гарантийных обязательств возвращаются заказчиком поставщику в течение 30 дней с даты обращения поставщика, но не ранее истечения срока гарантийных обязательств, указанного в пункте 7.3. контракта”.

Какие риски связаны с изменениями? 

Больше расходов на обеспечение 

На практике заказчики все чаще требуют обеспечить гарантийные обязательства в закупках, опубликованных после 1 июля 2019 года, а это дополнительная финансовая нагрузка на исполнителя. Если срок исполнения гарантийных обязательств затягивается на несколько лет, победителю закупки придется  ждать, когда вернут обеспечение деньгами или оплачивать комиссию банку за выдачу банковской гарантии.

При этом на некоторые товары (запчасти, бытовую технику и т.д.) действует гарантия производителя, то есть гарантийные обязательства дублируются. 

Проще стало только представителям малого бизнеса, у которых есть опыт исполнения госконтрактов. Им достаточно предоставить успешно исполненные контракты из реестра ЕИС, чтобы обеспечить исполнение контракта. Правда, про льготы в обеспечении гарантийных обязательств в статье не сказано (ч. 8.1 ст. 96 44-ФЗ). 

В законе не зафиксирован срок возврата денег, перечисленных на обеспечение ГО

Если  заказчик не включит в контракт условия возврата денег, то рассчитывать придется только на его адекватность. Поэтому лучше до подачи заявок прочитать условия контракта и рекомендовать заказчику включать условия, если их нет. 

Не все банки выдают гарантии на ГО

На момент публикации статьи некоторые банки еще не ввели новый вид гарантии в линейку своих продуктов, и соответственно количество предложений на рынке на обеспечение ГО меньше, чем на исполнение контракта.

По мнению Евгения Крымова, руководителя Контур.

Спектра, электронного агента банковских гарантий, постепенно ситуация придет в равновесие  и такой продукт, как “банковская гарантия для обеспечения гарантийных обязательств”, станет более массовым.

Источник: https://zakupki.kontur.ru/site/articles/1254-garantiynue-obyazatelstva

Может ли заказчик полностью удержать обеспечение контракта?

Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

Статья актуальна на 2 января 2018

Давайте посмотрим, что об этом говорит законодательство, как действует заказчик и на чьей стороне арбитраж.

Что говорит закон об удержании обеспечения контракта?

В 44-ФЗ есть статья 96 об обеспечении контракта, но в ней нет правил, по которым заказчик возвращает или удерживает обеспечение «живыми деньгами», если подрядчик нарушил условия контракта.

Четко прописаны только два вида финансовой ответственности поставщика, о которых мы писали: пени за просрочку и штраф за ненадлежащее исполнение контракта.

Расторгая контракт в одностороннем порядке, заказчик вправе возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).

Посмотрим на позицию в Гражданском кодексе. Он разрешает заказчику:

  • Покрыть из суммы обеспечения задолженность или ущерб (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). То есть заказчик может забрать обеспечение целиком, если докажет, что ущерб или неустойка соответствует его сумме.
  • При расторжении контракта полностью удержать обеспечение, если это прописано в контракте. Дословно сказано так: «Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено договором» (п. 4 ст. 329 ГК РФ).

Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик самостоятельно прописывает в контракте условия, по которым он распорядится обеспечением:

  • срок возврата,
  • будет ли взыскивать из него штрафы и пени,
  • ситуации, когда полностью его удержит.

Например, заказчик может просто указать срок возврата обеспечения, как в контракте на эту закупку. Или прописать, что будет использовать обеспечение как компенсацию за ненадлежащее исполнение контракта, как в этой закупке.

Обеспечение вернут полностью

Это происходит, когда контракт:

  • Исполнен без претензий.
  • Расторгнут по соглашению сторон, но не в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств.
  • Исполнен, у заказчика есть финансовые претензии, но поставщик оплачивает штраф или пени не из суммы обеспечения.
  • Разорван в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств, но заказчик не выставляет финансовые претензии. Заказчик включает исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), не оплачивает контракт и возвращает обеспечение.

Обеспечение вернут частично

Условия контракта были нарушены, и заказчик взыскивает пени или неустойку из суммы обеспечения. Если это условие не было прописано в контракте, то действие заказчика можно оспорить в арбитраже.

Обеспечение не вернут

Поставщик может потерять обеспечение полностью в двух случаях:

  • Финансовые претензии заказчика равны сумме обеспечения. Но при этом заказчик не разрывает контракт, а после подписания акта-приемки оплачивает товар или работы. Поставщик не попадает в РНП.
  • Заказчик разрывает контракт в одностороннем порядке и забирает обеспечение, если обе возможности прописаны в контракте. Поставщик попадает в РНП.

Если заказчик разрывает контракт и при этом оставляет обеспечение себе, хотя это не прописано в контракте, это повод для поставщика обратиться в суд.

Что делает заказчик, чтобы удержать обеспечение?

Чтобы удержать обеспечение целиком, заказчик должен прописать эту возможность в контракте. Он может забрать деньги:

  • по соглашению сторон,
  • через суд.

По соглашению сторон

В этом случае заказчик направляет в адрес поставщика претензию. Поставщик соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения, выполняет контракт и получает оплату по нему. Обеспечение остается у заказчика.

​Через суд

Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. О том, как обращаться в суд, мы писали. Обратите внимание, что с 1 января 2017 суды принимают иски в электронном виде через систему «Мой арбитр». Подписывать документы нужно квалифицированной электронной подписью.

Некоторые судьи признают недействительным условие, по которому поставщик теряет обеспечение, не исполнив обязательства.

Например, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 № 17АП-13071/14 сказано, что пункт контракта, по которому заказчик полностью удерживает обеспечение «противоречит правовой природе института обеспечения исполнения контрактных обязательств, не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений, сбалансированности мер ответственности сторон одного контракта, не соответствует целям размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, а также допускает возможность применения двойной меры ответственности за одно и то же нарушение, что недопустимо».

Другие судьи встают на сторону заказчика на основании того, что это условие было прописано в контракте и обе стороны под ними подписались.

Как заказчик вносит поставщика в РНП?

Мы писали о ситуациях, когда есть риск попасть в РНП. В этой статье остановимся на том, как заказчик поступает с поставщиком, с которым расторгает контракт в одностороннем порядке или по решению суда.

Возможность расторгнуть контракт по инициативе одной из сторон должна быть прописана в контракте. В этом случае заказчик уведомляет поставщика в течение трех рабочих дней о том, что хочет р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Решение заказчик размещает в ЕИС и дублирует поставщику: заказным письмом или через электронную почту.

У поставщика есть десять дней, чтобы устранить нарушения. Если он этого не сделал, то решение вступает в силу (ч. 13 ст. 95). После этого заказчик отправляет информацию о расторжении в РНП. Для заказчика передача данных в реестр — обязанность. Если есть основание включить поставщика в реестр, а заказчик этого не сделает, его ждет штраф.

Не позже трех рабочих дней с момента, когда контракт расторгнут, заказчик отправляет в ФАС сведения о поставщике. Это можно сделать через ЕИС, бумажным или электронным письмом. Заказчик подписывает документ собственноручно или квалифицированной электронной подписью.

В письме заказчик указывает:

  • ИНН, название и адрес поставщика,
  • сведения о закупке (идентификационный код, дату проведения, объект закупки, цену контракта и срок исполнения),
  • выписку из протокола
  • обоснование причин расторжения и дата аннулирования контракта,
  • копию решения суда (если контракт расторгается по суду).

За 10 дней ФАС проверяет все документы и факты нарушений и еще за 3 дня включает поставщика в реестр. Это решение поставщик может оспорить в суде, если у него есть доказательства, что он нарушил контракт ненамеренно.

Какие выводы можно сделать?

  • В 44-ФЗ и Гражданском кодексе не сказано, что заказчик априори удерживает обеспечение при расторжении контракта. Как минимум это условие нужно прописать в контракте.
  • Эксперты и некоторые судьи сходятся во мнении, что обеспечение контракта — средство, с помощью которого заказчик может только возместить реальные убытки или взыскать неустойку с исполнителя.
  • Все условия возврата обеспечения должны быть прописаны в контракте. Обязательно посмотрите их на этапе подачи заявки. Если вы подпишитесь под условием, что заказчик может полностью забрать обеспечение, вернуть его будет сложнее.
  • Спорные ситуации арбитраж и высшие инстанции рассматривают индивидуально, исходя из конкретной ситуации.

Источник: https://zakupki.kontur.ru/site/articles/1140-obogasheniye

Эксперты предложили перевести претензионную работу в сфере закупок в электронную форму

Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

Заказчик обязан осуществлять контроль в сфере закупок за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (ч. 1 ст. 101 Федерального закона от 5 апреля 2013 г.

№ 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, далее – Закон № 44-ФЗ). В случае нарушения исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком к ним могут быть применены меры ответственности (п. 3 ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).

При этом обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств включается в контракт (ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Кроме того, ведение претензионной работы является обязательным условием для судебного урегулирования гражданско-правового спора о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, который будет рассматривать арбитражный суд (ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса).

Эффективность проведения претензионной работы в сфере закупок за 2017-2018 годы в качестве досудебного способа урегулирования спора эксперты обсудили в ходе круглого стола, который прошел в Аналитическом центре при Правительстве РФ.подробно судебную практику по этим делам.

Что выгоднее для заказчика и поставщика: проведение претензионной работы или расторжение контракта?

Начальник Управления корпоративных реформ и закупок Аналитического центра при Правительстве РФ Павел Тихомиров проанализировал объемы претензионной работы за 2016-2018 годы. Он сообщил, что контракты стоимостью до 3 млн руб. преимущественно расторгаются. По его словам, претензионная работала велась по ним только в 2% случаях.

При этом эксперт отметил, что по контрактам, где сумма составляла от 3 млн до 100 млн руб., чаще применялась претензионная работа, нежели расторжение. Эксперт предположил, что если бы претензионная работа применялась чаще, то возможно количество расторгнутых контрактов было бы меньше.

Статистику по расторгнутым контрактам, где была применена претензионная работа можно представить в виде следующей таблицы:

ГодОснование расторжения контрактаВелась претензионная работа
Соглашение сторонРешение заказчика (односторонний порядок)Решение судаРешение поставщика (односторонний порядок)
201667,9%28,8%2,8%0,5%1,9%
201768,7%29,6%1,3%0,4%2,4%
201867,4%31,8%0,5%0,3%3,8%

Павел Тихомиров уточнил, что претензионная работа ведется чаще всего в отношении контрактов, предусматривающих поставку и применение инструментов в медицинских целях, предоставление услуг по инженерно-техническому проектированию и строительные работы, земляные и иные. Он отметил, что несмотря на то, что досудебный порядок урегулирования споров применяется редко, тем не менее положительная тенденция имеется.

Эксперт пришел к выводу, что для заказчика претензионная работа требует временных и кадровых ресурсов. Однако досудебное урегулирование ведет к сохранению контракта, получению товаров, работ и услуг, согласно условиям договора.

А расторжение контракта приведет к его потере, и заказчику необходимо будет объявлять новую закупку. По его мнению, для поставщика применение претензионной работы до расторжения договора – возможность не только исполнить контракт, несмотря на нарушения, но и получить прибыль.

В данном случае для поставщика минусом могут быть дополнительные расходы в виде неустойки и штрафов (ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

При расторжении контракта по соглашению сторон ему не возвращается обеспечение в виде банковской гарантии (решение Управления ФАС по Кемеровской области № 593/3-2015), а также он портит себе деловую репутацию.

В реестр недобросовестных поставщиков чаще попадают субъекты МСП

Эксперты отметили, что включение поставщика в РНП не защищает от некачественного исполнения обязательств, а констатирует факт нарушения.

Согласно представленным на круглом столе данным, 91,49% контрактов были исполнены без претензий в 2018 году, а с претензионной работой – 7,12% и только в 1,39% случаев неисполнение контракта привело к включению поставщика в РНП.

При этом Павел Тихомиров сообщил, что основанием для включения недобросовестного поставщика в реестр в 89,44% случаях явилось расторжение контракта и в 10,56% ситуаций – уклонение от его заключения.

Несмотря на то, что в России разрабатываются законопроекты в целях развития предпринимательства и активного вовлечения населения в предпринимательскую деятельность, по мнению экспертов, от РНП страдает все больше субъектов малого предпринимательства.

Так, Павел Тихомиров привел в пример включение реестр в качестве недобросовестного поставщика Свердловской областной клинической больницы №1, выполнившей контрактов на общую сумму 127 млн руб., а объем контрактов, по которым были нарушения, составил лишь 0,3%.

Эксперт обратил внимание на то, что существуют организации, которые фактически не включены в РНП, но систематически не выполняют взятые на себя обязательства и представляют риск для заказчика.

Так, по его данным, у одной организации из всего объема контрактов на сумму 135,9 млн руб. были выявлены нарушения в 89,2% случаях.

Нарушение срока исполнения контракта – не всегда основание для начала претензионной работы

В ходе дискуссии Павел Тихомиров обратил внимание на то, что по контрактам, где разница между плановой и фактической датой их выполнения не превышает пять рабочих дней, ведется претензионная работа только в 2% случаев, так как нарушение срока исполнения не считается существенным.

Эксперт представил данные, согласно которым в 2017 году из 3,5 млн заключенных контрактов в год 375 тыс. выполнены с нарушениями срока исполнения, но претензионная работа не проводилась, она была только в 7,5 тыс. случаях.

При этом в 2018 году претензионная работа проводилась чаще, из 3,6 млн заключенных контрактов в год с нарушениями срока исполнения были 244 тыс., при этом претензионная работа проводилась по 9,8 тыс. контрактам.

Проанализировав работу поставщиков, эксперты отметили интересные факты, во-первых, претензионная работа не ведется по небольшим по сумме контрактам, во-вторых, реже расторгается контракт в случае нарушения сроков выполнения по крупным закупкам, в-третьих, досудебное урегулирование осуществляется только в 5% случаев.

Эксперты отметили, что показателем эффективности проведения претензионной работы может служить уменьшение доли расторгнутых контрактов, по которым не проводится досудебное урегулирование, а также снижение числа внесенных в РНП субъектов МСП. На данный момент эти улучшения наблюдаются, но, по мнению экспертов, они незначительны.

Рекомендации экспертов по досудебному урегулированию споров в сфере закупок

Начальник Департамента по осуществлению закупок ПФР Александр Руднев отметил, что при формировании отчета о выполнении государственного контракта не всегда заносится информация о ведении претензионной работы, хотя на самом деле заказчики ее проводят.

Напомним, что с 12 мая подготовка и размещение в ЕИС отчета об исполнении контракта и (или) отдельного этапа его исполнения не требуется (письмо Минфина России от 15 мая 2019 г. № 24-06-08/34937). При этом эксперт уточнил, что на практике основные нарушения в сфере закупок происходят из-за невыполнения сроков контрактов.

Однако ПФР дает возможность его исполнить и претензионную работу ведет уже после подписания акта приема-передачи. Александр Руднев считает, что проводить досубное урегулирование с момента фиксации нарушения неэффективно и трудозатратно.

Кроме того, по его словам, судьи отказывали в удовлетворении требований по взысканию штрафов с поставщиков за неисполнение обязательств, так как контракт не был расторгнут по соглашению сторон или в одностороннем порядке.

Для обеспечения исполнения государственного контракта используется банковская гарантия. Однако на практике, по словам эксперта, взыскать ее при нарушении обязательств трудно.

При этом в законе предусмотрено, что заказчик имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта-поставщика, если последним в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

На практике, по мнению Александра Руднева, банки в 95% случаях отказывают в удовлетворении требований заказчика по разным основаниям, например, непредставление предусмотренных банковской гарантией документов; несоответствие заявленных стороной требований условиям банковской гарантии; отсутствие приказа о назначении лица на должность генерального директора общества (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 февраля 2016 г. № Ф07-3479/15 по делу № А56-78718/2012, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 июля 2018 г. № Ф01-2715/18 по делу № А31-5641/2017, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2019 г. № Ф08-11555/18 по делу № А25-68/2018). Он отметил, что государственные заказчики не знают о возможностях использования досудебного урегулирования и способах удовлетворения требований при наличии банковской гарантии, так как в законе это никак не отражено. В связи с этим начальник Департамента по осуществлению закупок ПФР выступил с предложением к Банку России разработать НПА, в котором будет закреплен механизм предъявления требований и удовлетворения их по банковским гарантиям.

При этом Александр Руднев сообщил, что нередко происходит расторжение контрактов в судебном порядке, однако этому всегда предшествует попытка урегулировать спор в претензионном порядке.

Если заказчик уклоняется от заключения контракта с победителем конкурса или участником конкурса, последний вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с него убытков (ч. 7 ст. 54 Закона № 44-ФЗ).

Начальник отдела государственных закупок и обеспечения контрактной деятельности Роскомнадзора Дмитрий Меркулов дополнил, что если одна из сторон уклоняется от заключения контракта, то можно в досудебном порядке обратиться в ФАС России об отмене протокола о признании участника закупок уклонившимся от заключения контракта и после этого назначать новый конкурс.

Эксперт также сообщил, что перед участниками закупок встает еще одна проблема – контракты, по которым невозможно определить объем поставок, например, электроэнергии или воды.

По его мнению, участники вынуждены расторгать контракт при невыполнении условий, так как объем поставок может не совпадать с тем, который указан в договоре.

Он считает, что необходимо разработать механизм, не требующий расторжения контракта.

Кроме этого, участники круглого стола предложили перевести взаимоотношения между заказчиком и поставщиком в электронную форму. В этом случае можно будет отследить процесс взаимодействия участников закупок и зафиксировать нарушения в онлайн-режиме, а также при необходимости направить претензию.

Напомним, что с 1 января все заказчики, размещающие закупки, обязаны определять победителей путем проведения утвержденных электронных процедур (п. 2 ч. 43 ст. 112 Закона № 44-ФЗ).

В данном случае эксперты предлагают перевести в электронную форму не только процедуру определения участников закупок, но и сам процесс взаимодействия между ними, включая обмен претензиями.

Так, заместитель начальника Главного контрольного управления Московской области Олег Дьяченко отметил, что в Московской области в работе уже используется такой портал исполнения контрактов.

По его словам, все условия контрактов оцифровываются, исполнение обязательств подтверждается первичными исполнительными документами, которые фиксируют даты поставки, приемки и оплаты, и при необходимости заказчик может направить мотивированный отказ от принятия представленных товаров, работ или услуг.

Он сообщил, что в среднем на один контракт приходится 19 документов, которые также прикрепляются в системе, фиксирующей сроки.

***

На сегодняшний день, согласно анализу данных, проведенных экспертами, заказчики и поставщики стали чаще обращаться к досудебному урегулированию спора до расторжения договора. Так, если в 2016 году претензионная работа велась лишь в 1,9% случаях, то в 2018 году в 3,8%. При этом участники закупок чаще расторгают контракты стоимостью до 3 млн руб.

, чем пытаются урегулировать вопрос мирным путем.

Несмотря на то, что претензионная работа для заказчика – это не только компенсация его затрат и убытков, связанных с недобросовестными действиями исполнителя, но и принуждение его к исполнению своих обязательств, эксперты выражают надежду, что досудебное урегулирование споров будет применяться чаще, как это происходит уже сейчас с крупными контрактами стоимостью от 3 млн до 100 млн руб.

Источник: https://www.garant.ru/article/1276655/

Банковская гарантия и иные виды обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе в сфере закупок

Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

Рассмотрим наиболее актуальные, с нашей точки зрения, арбитражные споры, связанные с использованием банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательства.

I. Излишние требования к банкам недопустимы

Отдельные регионы, заказчики которых на практике размещения заказов по Закону № 94-ФЗ уже сделали печальные выводы исходя из арбитражной практики с банками в части удовлетворения по банковской гарантии, предприняли попытки легального закрепления в своих нормативных правовых актах, регламентирующих порядок осуществления закупок в регионе требований не только к форме банковской гарантии, но и требования непосредственно к банкам, выдающим банковские гарантии под обеспечение в контрактной системе.

Правительством города Санкт-Петербурга принято Постановление №14351, согласно пункту 2 приложения № 6 к которому устанавливались дополнительные требования, которым должен отвечать банк, выдавший банковскую гарантию, а именно:

  • наличие действующей генеральной лицензии Центрального банка РФ на осуществление банковских операций;
  • размер собственных средств (капитала) банка, рассчитанный в порядке, установленном Центральным банком РФ, не менее 5 млрд руб.;
  • наличие у банка рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня «BB-» по классификации рейтинговых агентств «Фитч с» (Fitch Ratings) или «Стандарт энд Пурс» (Standard & Poor’s) либо не ниже уровня «Ва3» по классификации рейтингового агентства «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service);
  • участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках РФ в соответствии с Федеральным законом от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

С нашей точки зрения, данное решение представляется логичным и адекватным, поскольку в этом случае конкуренция не нарушается, поскольку конкурировать обязаны банки между собой за право участвовать в контрактной системе в сфере закупок путем выдачи банковских гарантий.

И сам факт состязательности (конкуренции) между банками отражается на их рейтинге и деловой репутации на профессиональном рынке.

Только таким образом заказчик сможет удостоверится, что банковскую гарантию выдал банк с положительным рейтингом (репутацией), не опасаясь возможных проблем связанных как то с лишением лицензии, банкротством и проч.

То есть у заказчика будет уверенность в положительном разрешении вопроса по удовлетворению из банковской гарантии в случае наступления неблагоприятной ситуации по основному обязательству (контракту).

Однако нашлось юридическое лицо, обратившееся в АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействующим одного данного пункта Постановления № 1435 как несоответствующего ст. 2 Закона № 44-ФЗ и ст. 15 Закона № 135-ФЗ.

Правительство города Санкт-Петербурга и Ленинградской области проиграло данное дело в суде кассационной инстанции.

Отказывая в передаче кассационной жалобы на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в определении от 27.10.

2014 №307-КГ14-1229 отдельно отметил, что компетенцией по определению дополнительных требований к банковской гарантии наделено исключительно Правительство РФ, региональные органы исполнительной власти такими полномочиями не обладают.

Следовательно, легальное установление Правительством города Санкт-Петербурга и Ленинградской области «расширенных требований к банкам» влечет ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а, следовательно, к ограничению конкуренции. В данном случае налицо характерное искажение (подмена) понятия «конкуренция», увы, подтвержденное высшей судебной инстанцией.

Учитывая вышеизложенное, мы полностью разделяем позицию ФАС России, которую поддержали суды всех инстанций, признала заказчика нарушившим нормы Закона № 44-ФЗ, в случае установления в документации о закупке требования о том, что срок банковской гарантии должен быть не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта (дело передано в порядке надзорной жалобы в ВС РФ).

II. Заказчик вправе отказать в принятии банковской гарантии не соответствующей Закону № 44-ФЗ и документации о закупке

Решением АС Омской области от 01.12.

2015 по делу № А46- 7910/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждено право заказчика отказать победителю электронного аукциона в принятии банковской гарантии, содержание которой не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, и документации об электронном аукционе (обязанность бенефициара предоставлять требование по уплате денежной суммы по гарантии с приложением образца подписи руководителя (или иного уполномоченного лица), заверенную бенефициаром копию банковской гарантии и заверенную бенефициаром копию контракта со всеми изменениями к нему, подписанного или заключенного в электронном виде между принципалом и бенефициаром). Суды правильно пришли к выводу, что такими условиями банк незаконно возлагает на заказчика дополнительные обязанности, невыполнение которых может повлечь необоснованный отказ банка от уплаты денежной суммы по банковской гарантии. А причиной отказа в заключении контракта послужило отсутствие должной осмотрительности со стороны победителя закупки претендовавшего на заключение контракта.

Источник: https://elcode.ru/service/biblioteka/rubrika-buhgalter-usn/bankovskaya-garantiya-i-inye-vidy-obespecheniya-is/202963

Бухгалтерские и аудиторские термины — Audit-it.ru

Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

Банковская гарантия – письменное обещание банка заплатить другому банку, компании или кому-либо по договору, кредиту или долговой ценной бумаге за третью сторону в случае, если эта сторона не выполнит свои обязательства. 

Отметим, что банковская гарантия является удобным инструментом для контрагентов по заключаемой сделке.

А для кредитной организации банковская гарантия является источником дополнительного дохода.

Определение понятия «банковская гарантия» в гражданском законодательстве

Само понятие “банковская гарантия” дается в статье 368 ГК РФ.

Согласно этой норме законодательства, банковская гарантия – это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предъявлении им требования о ее уплате.

Таким образом, в отношениях, связанных с оформлением банковской гарантии, участвуют как минимум три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Гарантом по банковской гарантии является банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

В роли принципала по банковской гарантии выступает должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Принципалом может быть любое лицо.

Бенефициаром по банковской гарантии является кредитор предпринимателя по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию.

В роли бенефициара может выступать любое физическое или юридическое лицо, а также государственные, налоговые и таможенные органы.

Отметим, что согласно части 2 статьи 368 ГК РФ выдача банковской гарантии является платной услугой банка-гаранта.

В связи с этим за выдачу банковской гарантии кредитная организация взимает банковское вознаграждение. На практике:

– вознаграждение может уплачиваться в виде фиксированного платежа или в процентах от суммы выдаваемой гарантии;

– вознаграждение может уплачиваться единовременного или частями в зависимости от срока действия гарантии;

– размер такого вознаграждения составляет 1 – 10% от суммы обеспечения.

Обеспечение вероятного обязательства

Банковская гарантия – это документ, который выдается банком и адресован конкретному кредитору организации.

Согласно банковской гарантии банк принимает на себя обязательство погасить возможную задолженность фирмы перед кредитором по требованию кредитора при наступлении конкретно определенных условиях.

При этом банк обязуется выплатить кредитору твердую, заранее оговоренную сумму.

Особенность такого соглашения заключается в том, что на момент оформления банковской гарантии самого обязательства перед кредитором у организации еще не существует, то есть кредитор является потенциальным.

Причем в будущем задолженность за приобретенные товары, работы или услуги может так и не появиться.

Преимущества банковской гарантии

Главными преимуществами банковской гарантии являются:

  • невысокая стоимость банковской гарантии;
  • возможность эффективного решения вопроса по оплате обязательств без высвобождения денежных средств из оборота или их прямого заимствования в кредитных учреждениях.

Кроме этого, банковская гарантия может рассматриваться как дополнительный стимул выполнить принятые обязательства по договору, то есть произвести поставку товаров, выполнить работу или оказать услугу.

Договор о выдаче банковской гарантии и Гражданский кодекс

Из анализа положений главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что нет обязанности заключать договор между принципалом и гарантом.

При этом банки, которые желают более конкретно описать свои отношения с принципалом, отражают порядок взаимодействия между принципалом и гарантом в специальном договоре- договоре о выдаче банковской гарантии.

Предметом такого договора является выдача банковской гарантии.

При этом в таком договоре о выдаче банковской гарантии могут прописываются следующие условия:

  • права и обязанности банка и принципала;
  • сроки предоставления банковских гарантий;
  • основные условия, при соблюдении которых такие банковские гарантии будут выдаваться;
  • расчет вознаграждения банка;
  • возмещение понесенных расходов банка;
  • вид обеспечения договора;
  • ответственность сторон по договору;
  • порядок разрешения споров;
  • иные положения.

Бухгалтерский учет банковских гарантий

Стоимость банковской гарантии включается в себестоимость актива, при покупке или создании которого была приобретена банковская гарантия.

Операции по приобретению банковской гарантии отражаются в бухгалтерском учете следующим образом:

Дебет 76 Кредит 51

– перечислена сумма вознаграждения банку за выдачу гарантии;

Дебет 08, 10, 20, 41 и др. Кредит 76

– полученная от банка гарантия оплаты по договору подряда или поставки включена в стоимость актива.

Такие проводки производятся при формировании себестоимости всех товарно-материальных ценностей.

 Налог на добавленную стоимость (НДС)

 Услуги по предоставлению банковской гарантии относятся к банковским операциям.

Источник: https://www.audit-it.ru/terms/accounting/bankovskaya_garantiya.html

Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию? – Электронный Экспресс

Имеет ли право заказчик обратиться в суд по новой гарантии?

→ Статьи → Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию

Победитель аукциона в обеспечение исполнения обязательств по контракту оформил банковскую гарантию.

Возможна ли замена одной банковской гарантии на другую (выдает другой банк) в процессе исполнения муниципального контракта (объективных причин для замены гарантии нет; желание исполнителя заменить гарантию вызвано тем, что его не устраивают условия предоставления указанной гарантии со стороны выдавшего ее банка)?

В соответствии с ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.

2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи. При этом в качестве способа такого обеспечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) может быть выбрана либо банковская гарантия, соответствующая требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, либо внесение денежных средств на указанный заказчиком счет (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Законом.

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что заключение контракта без предоставления обеспечения, в том числе в виде банковской гарантии, очевидно является невозможным.

Вместе с тем, ни положения Закона № 44-ФЗ, ни иные нормы законодательства о контрактной системе не содержат прямого запрета на замену в ходе исполнения контракта первоначально предоставленного обеспечения в виде банковской гарантии другой банковской гарантией с аналогичными условиями, выданной иным банком, однако и не предусматривают возможности такой замены и не регулируют механизм ее осуществления.

Единственной нормой, которая косвенно подтверждает возможность такой замены, является ч. 7 ст.

96 Закона № 44-ФЗ, согласно которой в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

В отношении банковской гарантии, которая не содержит условия о возможности уменьшения суммы, на которую она выдана, данная норма фактически означает, что уменьшение обеспечения исполнения контракта может производиться только путем выдачи новой банковской гарантии на меньшую сумму.

Тем не менее при реализации такой возможности следует учитывать положения гражданского законодательства о банковской гарантии, которые применяются к отношениям, связанным с исполнением контракта, в силу ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ.

В частности, необходимо помнить, что согласно ст.

368 ГК РФ банковской гарантией является обязательство банка (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства, а также то, что она вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом и не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371, 373 ГК РФ). Обращаем Ваше внимание на то, что на сегодняшний день положения ст. 368 ГК РФ и других статей параграфа 6 главы 23 ГК РФ посвящены такому способу обеспечения исполнения обязательств, как независимая гарантия. После изменений, внесенных в указанные статьи Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, гарантия выплаты денежных средств как средство обеспечения исполнения обязательств может предоставляться не только банками, но и другими кредитными организациями, а также прочими коммерческими юридическими лицами (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Однако только гарантии банков и других кредитных организаций могут называться банковскими гарантиями. Учитывая, что Закон № 44-ФЗ в качестве возможного способа обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту называет только банковские гарантии, в дальнейшем, упоминая статьи параграфа 6 главы 23 ГК РФ, мы будем использовать термин “банковская гарантия”, так как данные статьи применяются к ней как к разновидности независимой гарантии.

Источник: https://www.garantexpress.ru/vozmozhna-li-zamena-bankovskoi-garantii-na-druguju-bankovskuju-garantiju/

СтражЗакона
Добавить комментарий